《东方法学》2019年第三期要目，聚焦区块链的法律规制！

《东方法学》2019年第三期目录与内容摘要

【本期关注】

1.区块链智能合约的合同法分析

郭少飞（4）

2.智能合约的法律构造

陈吉栋（18）

3.区块链智能合同的适用主张

夏庆锋（30）

4.决策十字阵中的智能合约

许可（44）

【理论前沿】

5.“共票”：区块链治理新维度

杨东（56）

6.区块链票据的本质、法律性质与特征

李爱君（64）

7.区块链应用的不法风险与刑事法应对

张庆立（72）

8.区块链金融：创新、风险及其法律规制

崔志伟（87）

【司法改革】

9.区块链技术的司法适用、体系难题与证据法革新

张玉洁（99）

10.区块链时代的民事司法

史明州（110）

【域外之窗】

11.区块链监管：“法律”与“自律”之争

[英]凯伦.杨（著）林少伟（译）（121）

【青年论坛】

12.基于区块链技术ICO行为之刑法规制

王冠（137）

13.“区块链+”时代比特币侵财犯罪研究

王熠珏（132）

【本期关注】

1.区块链智能合约的合同法分析

作者：郭少飞（河南师范大学法学院）

内容提要：智能合约以区块链为底层技术，具有去中心化、去信任、不可篡改、自动履行等特性。区块链智能合约包括代码层、文本层、底层规则及其控制的智能财产，呈现技术、法律两个方面。前者是区块链智能合约代码，后者系代码承载之法律关系,按属性分为公法类、私法类;私法类依内容分为合同型、实体型,合同型系主要法律形式。区块链智能合约蕴含当事人一致之意思表示或要约承诺，可基于合约结构或综合并列的传统合同，经解释确定，符合传统民法合同标准，应纳入合同法框架。为检视其合同法适用性，可深入探析效力、修改与履行、违约及救济等。效力应依法认定，重在主体行为能力、第三人欺诈胁迫、单方错误、合约机制不完备等效力瑕疵事由。修改应严格受限，以维护合约特性;匿名合约不得修改，除非相对方纯获利益。合约自动履行是全面实际履行，可编码支持实质履行、部分履行。为降低违约纠纷解决成本，合约事先置备自动执行机制，但措施合法性存疑；最终仍须寻求公力救济，核心在于合约代码内容的证明方式及可采性。

关键词：区块链；智能合约；代码；法律合同；合同法

2.智能合约的法律构造

作者：陈吉栋（上海大学法学院）

内容提要：智能合约以自动售货机为最初原型,随着区块链网络的发展而呈现勃兴趋势。其突出特点是自动执行，从而降低交易成本，并减少纠纷。目前理论和实践对智能合约有不同界定。智能合约存在不同的形态，应采广义和狭义两种观点进行认知。当事人发布智能合约是可以变更权利义务的意思表示行为。智能合约的发布及其代码执行本质是电子合同，但是前者的升级版本。在现行法下，仍应将智能合约的发布及其代码执行行为认定为法律意义上的合同。一般来说，一方当事人发布智能合约为要约；另一方对智能合约代码的调用和执行为承诺,但该承诺在性质上为意思实现而非意思表示。我国应结合民法典合同编的编撰、《电子商务法》的修改讨论对其应然调整路径的设计。

关键词：智能合约；区块链；电子合同；意思表示；意思实现

3.区块链智能合同的适用主张

作者：夏庆锋（国际关系学院法律系）

内容提要：智能合同是指利用计算机程序履行义务的合同种类，其"智能性"表现在允许计算机"阅读"合同，并执行各项条款内容。与传统合同不同，智能合同无需当事人的具体行为即可实现合同目的。区块链技术的发展及其平台建设为智能合同的适用提供安全稳定的环境，使交易更加透明、确定,并具有极高的效率价值。智能合同具有显著的不可篡改性和自动履行功能，不可篡改性是指合同内容一旦确定并进行交易，则各项记录都将被保存下来，不得随意更改，当事人也仅在被允许的情况下对合同内容进行变更，而自动履行功能则是指智能合同特有"自动合同触发器"，在符合预定条件时将自动执行合同内容。尽管智能合同能够降低交易成本并提高效率，但仍需注意受法律特殊安排财产的自动执行问题、漏洞产生的追责问题、争议的管辖权问题等适用上的困境，具体对策包括加入应用程序接口、分级录入当事人信息、建立专门争议解决机构等。伴随区块链技术的发展，智能合同的适用必然更加广泛，加之法律制度的跟进，其预期的效率收益也将成为现实。

关键词：智能合同；区块链；自动履行功能；应用程序接口；信息分级录入

4.决策十字阵中的智能合约

作者：许可（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：现代意义上的"智能合约"系建立在区块链之上，用于自动化交易，并受事件驱动的计算机代码。作为一种全新的交易形式，智能合约的应用日趋广泛，其带来的现实风险亦与日俱增。同时，智能合约所独具的"通过代码实现的规范性"和"独立于第三方权威的自治性"也向传统法律提出了挑战。透过"代码与法律""自治与管制"——两个相互交叉的视角，国家一方面应认可智能合约的法律效力，尊重其自治架构;另一方面亦应洞见智能合约作为合同的不足，强化其理性，纠正其偏差，保护合同关系中的弱者，最终促成国家与市场、法律与代码的携手共进。

关键词：智能合约；决策十字阵；区块链；代码

【理论前沿】

5.“共票”：区块链治理新维度

作者：杨东（中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：区块链的制度设计应当实现从"监管"转向"治理"的思维转变，在目标上不仅在于"管住"区块链的风险，还在于"促进"区块链健康发展，策略上从单纯的违规打击转向合理合规引导，具体路径上由传统的单一监管工具，发展为社会共治的多种治理措施，特别是引入技术工具。当下区块链治理的主要问题在于市场被错误的理念支配，规制者缺乏技术规制工具。"共票"是区块链上集投资者、消费者与管理者三位一体的共享分配机制，同时也能对数据赋权、确权、赋能，能为以数据为核心的数字经济激发新动能。基于中国实践的原创的"共票"理论，以众筹思想构建区块链新的发展方向，推动区块链技术回归本源，在理念上可以引导区块链应用转向正轨，也为规制者治理区块链提供方向、目标和规制工具，真正促使各方回归科技，让生活更美好的初心，并通过"共票"释放众筹与区块链的制度创新潜能。

关键词：共票；区块链治理；科技治理；监管科技；数据革命

6.区块链票据的本质、法律性质与特征

作者：李爱君（中国政法大学互联网金融法律研究院）

内容提要：区块链技术通过密码学提供的安全性、完整性和不可篡改性可以解决目前票据交易中所产生的欺诈风险，如票据与印章造假、票据空头买卖等方式骗取银行资金等问题，因此监管机构和商业银行等部门都以《票据法》为基础利用区块链技术尝试进行创新。此种创新表述为"数字票据"，但应称之为"区块链票据"。区块链票据改变了传统票据的运行规则、交易的基本准则和相应的监管方式，所以目前有观点提出修改《票据法》来对区块链票据进行规范。如果按区块链技术对《票据法》票据的创新，对《票据法》进行修改来实现对区块链票据的规范，将改变《票据法》中的票据的本质和《票据法》的立法目标，同时会失去《票据法》的意义。为对区块链票据有更为深入和全面的认识，进而对其进行科学的规范，应将区块链票据的本质定位为一种金融工具的创新；法律性质并非《票据法》中的票据，而是一种新型的有价证券。其特征是无被篡改和被伪造的有价证券和实现穿透式监管科技创新的金融工具。因此,规范区块链票据不能从修改《票据法》的层面入手，而应根据区块链票据本身的特征和功能价值进行科学的规范。

关键词：区块链票据；区块链票据本质；区块连票据法律性质；金融工具；有价证券

7. 区块链应用的不法风险与刑事法应对

作者：张庆立（华东政法大学法律学院）

内容提要：当前，区块链技术乃炙手可热的前沿科技，在计算机创新领域具有极其重要的地位，大有呈现"区块链+"的发展趋势，其应用场景也呈现出以比特币为核心"三环扩散"的涟漪形态。尽管区块链技术本身具有中立性，但行为人以违法犯罪为目的，利用区块链技术的行为仍然可以评价为刑法上的危害行为。实践中，区块链技术正面临多重不法风险，其中，"圈钱"性质的不法行为(吸收研发投资和发行虚拟货币)，涉嫌非法集资类犯罪；以区块链的名义行骗，涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪；传播勒索病毒索取比特币，涉嫌破坏计算机信息系统罪与敲诈勒索罪(或诈骗罪)的牵连犯；利用比特币跨境逃汇、掩饰隐瞒不法资产，分别成立逃汇罪、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪(或洗钱罪)；利用虚拟货币开展网络传销，成立组织、领导传销活动罪。值得注意的是：虚拟货币场外交易不具有可罚性，非法代币融资发行行为也不构成非法经营罪；侵财类犯罪中，建议由央行指定的机构参照域外市场价格认定比特币的价格；本人犯罪后又掩饰隐瞒的，不成立掩饰隐瞒犯罪，但成立逃汇罪。在程序法中，对羁押、取证、追赃等都有不同的要求，尤其是电子数据取证和区块链技术取证,应当予以关注。

关键词：区块链；不法风险；刑事犯罪；实体认定；程序法应对

8.区块链金融：创新、风险及其法律规制

作者：崔志伟（华东政法大学法律学院）

内容提要：区块链的技术创新主要表现为分布式记账、非对称性加密及智能合约等，在金融领域的价值主要是能够助推数据信息共享、提高价值传输效率、增强信息安全和可信度、实现征信科学化，以及防范合同诈骗、票据诈骗及贷款类犯罪的发生。但其去中心化会对金融监管造成挑战，价值传输的匿名性也会助长洗钱、恐怖资助、涉外汇、网络敲诈等犯罪，增加取证、侦查的难度。对于虚拟货币和区块链不宜采取相同的监管政策，区块链金融需要在沙箱式监管下实现创新，监管部门主导完成风险的跟踪测试。金融监管的必需性决定了完全去中心化的公有链不宜适用于金融领域。对金融区块链的法律监管宜采取平台监管与业务监管并行模式，对于前者需要加强对平台运营资质及用户准入的身份审核，对于后者需要根据从事的业务功能划分监管权属。

关键词：区块链金融；去中心化；价值传输；法律监管

【司法改革】

9.区块链技术的司法应用、体系难题与证据法革新

作者：张玉洁（广州大学公法研究中心特聘研究员、法学博士）

内容提要：区块链技术的证据化应用，改变了传统证据法的证据结构，也促使最高人民法院审判委员会以司法解释方式认可了区块链证据的合法性。但细观杭州互联网法院审理的信息网络传播权益争议案可以发现，区块链证据的法治意义绝不仅限于"新兴电子证据"这一简单定位，而是对现行证据法体系的一次全面革新，如证据资格认定、原件理论和证明范式等，这是现行证据法体系无法直接回应的。因此，我国的证据法体系在区块链证据的推动下，必将迈向法治主义与技治主义互动的新型证据法治形态，进而分化出"线上证据审查认定规则"与"线下证据审查认定规则"两种证据规则。同时，以区块链为代表的新型科技在证据法体系中受到科技的自我抑制、法律与道德的外部阻却。

关键词：区块链；电子证据；证据法革新；技治主义

10.区块链时代的民事司法

作者：史明洲（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：人工智能可以在法律问题上实现对法官的部分替代，而区块链技术可以在事实问题上实现对法官的完全替代。区块链能够把法官从事实认定难题中解放出来，是一次民事司法的生产力革命。区块链技术正处于不断成熟过程之中，其司法应用可以分为初期、中期、远期三个阶段：初期的区块链存证能够解决电子证据认定难问题，中期基于法定数字货币的财产查控能够解决强制执行难问题,远期的债权行为"可视化"系统能够解决虚假诉讼等问题。民事司法在事实问题上面临的课题受制于制度的实施环境，对民事程序法的立法、学理、司法等环节应当保持清醒的认识，做到顺历史潮流而动。

关键词：区块链存证；司法区块链；执行难；法定数字货币；虚假诉讼

【域外之窗】

11.区块链监管：“法律”与“自律”之争

作者：凯伦.杨；林少伟（英国伯明翰大学法学院；西南政法大学民商法学院、西南政法大学人工智能法律研究院区块链研究中心）

内容提要：区块链这一革命性技术给传统法律监管带来前所未有的挑战,采取何种监管策略与态度已成各国当务之急。依照不同区块链应用对国家合法利益的威胁性不同，传统法律与区块链系统内部规则之间的交互关系可大致分为"乘间伺隙""相辅相成"以及"减轻交易摩擦"三种情形。由于网络数字化时代公共与私人领域边界的动态变化和不确定性,以上三种交互关系中都存在国家干预的模糊性和代码监管的局限性等挑战和冲突。据此，传统法律在应对区块链时至少需要评估区块链网络活动是否属于私领域以及其是否存在危害参与者及广大公众的风险这两大要素，以便制定区块链治理的最低标准，避免法律与代码的无谓争斗，进而实现法律与区块链的共存共荣。

关键词：区块链；代码；法律；监管

【青年论坛】

12.基于区块链技术ICO行为之刑法规制

作者：王冠（华东政法大学法律学院）

内容提要：比特币、以太坊等流通性和可兑换性较强的高级虚拟货币，本质属性是数字货币。基于区块链技术ICO行为是指首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等数字货币的行为。数字货币不是刑法上的货币，以数字货币为募集对象或发行新的数字货币作为回报的ICO行为，不构成刑法上的货币犯罪。数字货币不是非法集资行为的犯罪对象，因此ICO行为不构成非法集资类犯罪。ICO行为可界定为以数字货币为对象的"准众筹"，不是证券行为，亦不能上升为证券类犯罪行为。实然层面上，"拉人头"和"收取入门费"式ICO骗取财物行为可构成组织、领导传销罪，在区分投资者错误认识类型和程度基础上判断ICO行为也可以构成诈骗罪。应然层面上，可以通过司法解释方式将ICO行为纳入非法经营罪兜底条款中予以规制。

关键词：区块链；ICO；虚拟货币数字货币刑法规制

13.“区块链+”时代比特币侵财犯罪研究

作者：王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：比特币并非经济学意义上的货币，即使具备了部分货币职能，但囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性，决定了它本质上仍然是一种商品。将比特币定性为无记名有价证券具有民法层面的理论支撑，进而还可将其纳入《刑法》第92条规定的"财产"外延。对于比特币侵财犯罪的刑法适用，一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理，另一方面要结合比特币的自身特点，在判断占有转移、犯罪既遂形态上作出符合比特币运行机理的刑法解释，同时应注意区分交易平台和非交易平台情境下的行为认定差异。

关键词：区块链；比特币；虚拟货币；财产犯罪

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来源：东方法学

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